Custodia Compartida

Desde hace relativamente poco tiempo, en España, estaba muy arraigado el matriarcado cuando se planteaba quien se quedaba con los hijos tras un divorcio. Los padres nada tenían que hacer, puesto que, salvo ineptitud manifiesta de la progenitora para el cuidado de los hijos, la norma general era que los Juzgados atribuyeran la guarda y custodia a la madre dejando a los padres relegados a gozar de un escueto régimen de visitas y a abonar puntualmente una pensión de alimentos, fuera cual fuera su situación económica.

La realidad actual es muy distinta. Gracias a que la sociedad ha cambiado y evolucionado y se han creado asociaciones de padres que luchan por ser “iguales” que las madres para hacerse cargo del cuidado de sus hijos, se ha ido implantando poco a poco y con mucho esfuerzo la custodia compartida.

Lo cierto es que el artículo 92 del CC, en su apartado 5º, ya contemplaba la custodia compartida, para los casos en que así lo estipularan los progenitores en el Convenio Regulador y el Juez podía acordarla adoptando las cautelas procedentes para su eficaz cumplimiento, pero como ya hemos indicado la realidad era bien distinta.

CRITERIOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

En la actualidad, nos encontramos con que el criterio del Tribunal Supremo, es que la custodia compartida debe ser el régimen normal y deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Según el Tribunal Supremo, la interpretación del artículo 92 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran unos criterios determinados:

• La relación que anteriormente tenían los progenitores con los menores y sus aptitudes personales.
• Los deseos manifestados por los menores afectados.
• El número de hijos.
• El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
• El resultado de los informes exigidos legalmente.
• Y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

El Tribunal Constitucional ha supuesto, también, un cambio de visión en la materia por cuanto establece que deber ser los Tribunales quienes decidan sobre esta materia con amplias facultades, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

REQUISITOS 

Aun así, además de los anteriores criterios determinantes para establecer una custodia compartida, los progenitores deben reunir unas condiciones particulares concretar como son:

• Capacidad de los progenitores para atender adecuadamente a sus hijos.
• Los horarios laborales se acomodan para la mejor atención del menor.
• La vinculación de cada uno de los progenitores con el hijo es sólida.
• Ambos progenitores tienen domicilio estable, sin que la alteración suponga para el hijo una alteración sustancial de la estructura social en que se integra.

Debe tenerse en cuenta que no en todos los casos se puede otorgar la custodia compartida, aunque en principio las condiciones particulares de los padres sean las recogidas arriba, por ello, no procederá la guarda y custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o bien cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Además, el juez podrá pedir la opinión de especialistas cualificados relativo al régimen de custodia más beneficioso para el menor y a la idoneidad de los padres para ejercer la patria potestad. Este informe se puede solicitar por las partes, el Ministerio Fiscal o bien acordarse de oficio.

¿CUSTODIA COMPARTIDA IGUAL EN TODA ESPAÑA?

Aquí la respuesta es NO. Hasta que no haya un Ley Estatal sobre custodia compartida, habrá desigualdad en los diferentes territorios del Estado Español, por lo que dependiendo de cuál sea la vecindad civil de los implicados habrá una regulación u otra.

En algunas CCAA, ya está establecida la preferencia de la custodia compartida, en caso de separación o divorcio; siendo pionera la de Aragón.

En Cataluña, la custodia compartida es preferente y, si no hay un acuerdo entre los progenitores, el juez decide quién de los dos asume la «guarda» de los hijos menores.

En Navarra, se establece que es una decisión que debe recaer en los padres, si es necesario con ayuda de una mediación, y el juez solo modificará si no se ha priorizado el bien del menor.

María José Palma Ballester
Abogada experta de Derecho de Extranjería y Familia
EFS Abogados y Economistas Valencia